1. Gli ecosistemi digitali

Le piattaforme digitali rappresentano soluzioni che offrono funzionalità fondamentali, trasversali e riusabili nella digitalizzazione dei procedimenti amministrativi delle Amministrazioni Pubbliche, uniformandone le modalità di erogazione. 

Le piattaforme si collocano nell’ambito del modello strategico della trasformazione digitale della Amministrazione Pubblica, trasformazione che deve avvenire nel contesto del mercato unico europeo di beni e servizi digitali, secondo una strategia che si propone di migliorare l’accesso online ai beni e servizi in Europa per consumatori e imprese e di creare un contesto favorevole affinché le reti e i servizi digitali possano svilupparsi per massimizzare il potenziale di crescita dell’economia digitale europea.

L’Italia, infatti, ha elaborato nel proprio Piano Triennale per l’informatica nella Pubblica Amministrazione, in linea con gli indicatori dell’Agenda digitale europea, una propria strategia nazionale, che enfatizza la complementarità tra il livello nazionale, regionale e locale e individua priorità e azioni da compiere e da misurare sulla base di specifici indicatori.

Una tale strategia (e il relativo modello) è volta a favorire la realizzazione di un vero e proprio “Sistema informativo della PA” che - attraverso un ripensamento della strategia di progettazione, gestione ed erogazione dei servizi pubblici in rete - consenta di raggiungere i seguenti obiettivi: (i) facilitare il coordinamento di tutti gli interventi di trasformazione digitale e l’avvio di un percorso di centralizzazione della programmazione e della spesa pubblica nel settore; (ii) considerare prioritario il principio di “digitale per definizione” (digital first), progettando e implementando i servizi al cittadino, a partire dall’utilizzo delle tecnologie digitali; (iii) agevolare la modernizzazione della Pubblica Amministrazione partendo dai processi, superando la logica delle regole tecniche e delle linee guida rigide emesse per legge; linee guida che invece dovranno essere dinamiche e puntare alla centralità dell’esperienza e ai bisogni dell’utenza; (iv) adottare un approccio architetturale basato sulla separazione dei livelli di back end e front end, con logiche aperte e standard pubblici che garantiscano ad altri attori, pubblici e privati, accessibilità e massima interoperabilità di dati e servizi; (v) promuovere soluzioni volte allo stimolo della riduzione dei costi e al miglioramento della qualità dei servizi, contemplando meccanismi di remunerazione che possano anche incentivare i fornitori a perseguire forme sempre più innovative di composizione, erogazione e fruizione dei servizi.

Il tutto in conformità (e in attuazione) dei principi stabiliti dal Piano di azione europeo sull’eGovernment, quali: apertura e trasparenza dei dati e dei processi amministrativi, interoperabilità per definizione, fiducia e sicurezza, digital by default, once only, digital identity only, cluod first.

In un tale ambito, sotto il profilo soggettivo, tra gli attori,  trovano precisa collocazione: (i) le società in house, che partecipano allo sviluppo dei progetti delle singole amministrazioni e allo sviluppo e alla gestione delle piattaforme abilitanti, anche per erogare servizi di assistenza e consulenza; (ii) gli enti strumentali, che sono coinvolti nell’attuazione dell’Agenda digitale italiana; (iii) la società Consip e le centrali di committenza che gestiscono gare e stipulano contratti per le amministrazioni centrali e locali, operando sulla base del piano triennale per aggregare i fabbisogni e la conseguente acquisizione di beni e servizi.

Sotto il profilo oggettivo, poi, assumono particolare rilievo gli “ecosistemi” e le “piattaforme” della Pubblica Amministrazione. 

Un ecosistema digitale è una nuova forma di collaborazione tra sistemi web autonomi, ma interdipendenti basata su sinergie, complementarità e cooperazione applicativa, nell’ambito della quale i prodotti e servizi si trasformano e si fondono per creare un’esperienza ad elevato valore aggiunto per tutti gli attori coinvolti. Un ecosistema digitale è strategico perché realizza un’infrastruttura “naturale” capace di scambiare contenuti e informazioni e connettere soggetti automaticamente e in maniera semplificata realizzando veri e propri “processi produttivi”.

Quella degli ecosistemi digitali rappresenta una importante iniziativa da tempo intrapresa dall’Unione Europea per meglio supportare l’adozione e lo sviluppo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione da parte delle Piccole e Media Imprese (PMI) europee. La finalità sottesa a tale iniziativa è quella di implementare in modo concreto gli obbiettivi definiti nel consiglio europeo di Lisbona del 2000: crescita maggiore, miglioramento della competitività, modernizzazione del modello sociale europeo, tutto nel rispetto delle peculiarità dello sviluppo europeo, basato principalmente su una diffusa rete di PMI.

Nella visione sviluppata dall’Unione Europea, i digital ecosystem rappresentano l’ultima fase dell’adozione di tecnologie per l’informazione e la comunicazione nelle aziende.

Le Pmi, nucleo della struttura industriale italiana ed europea, in ragione delle loro conoscenze focalizzate e delle limitate risorse economiche, si trovano in difficoltà in questo processo di transizione e possono affrontare questa sfida solo strutturandosi in rete, cooperando e condividendo informazioni e strumenti. Grazie a una maggiore flessibilità e dinamicità possono infatti raggiungere significativi risultati pur rimanendo di piccole dimensioni.

Per realizzare un tale scenario - che prevede l’aggregazione dinamica dell’offerta e della produzione - è necessario raggiungere un ulteriore stadio di adozione delle tecnologie dell’informazione e comunicazione, descritto come ecosistema digitale.

A seguito di una tale evoluzione, la messa in rete delle organizzazioni sfocia nella cooperazione dinamica degli attori sul territorio; inoltre la messa a sistema delle risorse crea una comunità che condivide business, conoscenza e infrastrutture. L’ecosistema digitale sfrutta la possibilità di interazione dinamica (cooperazione e competizione) di numerosi e differenti attori (Pmi e grandi imprese, amministrazione centrale, amministrazione locale, istituzioni di formazione, istruzione, innovazione e ricerca) per produrre risultati sistemici in termini di innovazione e sviluppo economico. Lo sviluppo di strumenti e tecnologie scalabili e adattativi forniscono le basi tecnologiche per l’offerta dinamica di servizi aggregati come strumento di integrazione di catene del valore, permettendo la realizzazione di nuovi modelli di business basati sull’associazione dinamica delle imprese dell’ecosistema.

Gli ecosistemi digitali, quindi, costituiscono nuove forme collaborative particolarmente significative perché offrono agli attori che vi partecipano vantaggi che non possono essere acquisiti prendendo parte a configurazioni collaborative esistenti, per esempio supply chain o network. 

Infatti, l’integrazione e la cooperazione applicativa tra sistemi secondo gli schemi tradizionali cominciano a mostrare i loro limiti, perché si appoggiano su investimenti specifici delle singole aziende o organizzazioni rendendo difficile innovare ed espandere prodotti e servizi con nuove funzionalità e offerte. La catena di erogazione di prodotti e dei servizi non è abbastanza flessibile e l’utente subisce la rigidità degli schemi di collaborazione ed interazione tradizionali tra Istituzioni, operatori economici, mondo finanziario e professionisti causando ritardi e incertezza nelle comunicazioni, realizzando di fatto flussi di lavoro inefficienti.

Gli ecosistemi hanno caratteristiche differenti, in quanto sono associazioni multiattore caratterizzate da sinergie e complementarità che in differenti tipologie di configurazione non emergerebbero. Mentre nei network sono i legami bilaterali a rappresentare l’unità minima, negli ecosistemi l’unità minima è rappresentata da legami multilaterali di attori, nell’ambito dei quali emergono le complementarità di attività, di risorse e di output, che ne costituiscono il valore aggiunto. 

Il concetto di complementarità, come detto, è quindi centrale per gli ecosistemi digitali e si riferisce proprio ai benefici che ogni attore è in grado di estrarre dal legame con le attività, le risorse e gli output degli altri attori. 

Gli “ecosistemi” della Pubblica Amministrazione sono definibili quali aree di intervento settoriali e omogenee in cui si svolge l’azione delle pubbliche amministrazioni e in cui vengono erogati servizi a cittadini e imprese attraverso il digitale.

L’applicazione alla Pubblica Amministrazione di un modello basato su ecosistemi può facilitare l’integrazione tra le diverse pubbliche amministrazioni e/o tra la Pubblica Amministrazione e le imprese, in modo da favorirne la collaborazione e la co-erogazione di servizi di carattere pubblico - privato. Attraverso l’adozione degli ecosistemi si favorisce, inoltre, lo sviluppo di nuove tipologie di servizi innovativi e la crescita di quei settori di mercato collegati al digitale.

Negli ecosistemi digitali della Pubblica Amministrazione vengono definiti i processi di riferimento che coinvolgono i diversi attori dell’ecosistema, sia pubblici che privati, le applicazioni e i servizi eventualmente presenti nel catalogo e sono identificate le regole generali per l’accesso ai dati e lo scambio di informazioni e documenti all’interno di tali processi, compresi i vocabolari di riferimento.

Inoltre, negli ecosistemi viene garantita l’adozione del modello e delle regole di interoperabilità definite da AGID, sia all’interno del singolo ecosistema, sia nelle relazioni di quest’ultimo con gli altri ecosistemi, in quanto il modello di interoperabilità rappresenta il linguaggio comune che abilita la comunicazione e l’interoperabilità tra gli ecosistemi della Pubblica Amministrazione.

Con riferimento allo sviluppo di ciascun ecosistema, particolare importanza assumono le fasi: (i) di individuazione dei processi e dei servizi paradigmatici da digitalizzare, (ii) di definizione delle piattaforme e dei sistemi informativi presenti nell’ecosistema e di quelli da realizzare, (iii) di identificazione dei progetti di riferimento, da avviare o già esistenti (allo scopo di valorizzare le iniziative e gli investimenti già intrapresi), (iv) di definizione dei dati che è necessario gestire e condividere all’interno dell’ecosistema, (v) di identificazione e definizione di standard per lo sviluppo dei progetti e dei servizi, (vi) di definizione di regole per l’interoperabilità dei dati.

2. Le piattaforme telematiche di negoziazione

Le “piattaforme” costituiscono – unitamente alle infrastrutture e ai servizi – gli elementi strutturali degli ecosistemi.

Ed è proprio nell’ambito di queste piattaforme che si produce “valore”, a partire dalla produzione e dallo scambio di dati; ciò anche avuto riguardo al fatto che oggi “economia”, differentemente da quanto avveniva in passato, significa soprattutto economia dei dati.

Sul punto è di rilievo sottolineare come negli ultimi anni l’ambito organizzativo ed economico delle piattaforme si sia non solo notevolmente ampliato, ma anche profondamente modificato: attraverso le piattaforme si è pervenuti a trasformare l’utilizzo della tecnologia in risorsa, trasformando tutte le attività degli utenti in dati e utilizzando questi dati come risorse. 

Ebbene: se i cambiamenti di utilizzo dipendono dalle tecnologie adottate, l’allargamento dell’ambito economico e organizzativo di queste piattaforme (e cioè il fatto che possano entrar a far parte di ecosistemi) dipende essenzialmente dalla loro capacità di dotarsi di tecnologie e strumenti organizzativi che consentano loro di produrre dati e di innovare.

Nell’ambito della pubblica amministrazione, le piattaforme, come anticipato, sono soluzioni che offrono funzionalità fondamentali, trasversali e riusabili nella digitalizzazione dei procedimenti amministrativi, uniformandone le modalità di erogazione. Esse sollevano le amministrazioni dalla necessità di dover realizzare ex novo funzionalità, riducendo i tempi e i costi di realizzazione dei servizi e garantendo maggiore sicurezza informatica.

Le piattaforme che consentono l’approvvigionamento realizzato tramite gli strumenti di Public e-procurement rientrano nell’ambito della categoria di piattaforme “process service”, e cioè di piattaforme che realizzano un processo completo di cui le PA diventano utilizzatrici, le cui funzionalità sono messe a disposizione di una pluralità di soggetti (“multiple istances”).

Tali piattaforme sono destinate a collocarsi e a operare nell’ambito del sistema nazionale di public e-procurement, sistema finalizzato a digitalizzare progressivamente l’intero processo di approvvigionamento di beni e servizi da parte delle PA, in tutta la catena di valore, cioè dalle fasi di pianificazione e programmazione dei fabbisogni fino al pagamento. 

Si tratta di un processo molto complesso che vede coinvolti una pluralità di attori e di sistemi informatici diversi.

Processo che inoltre richiede, per il suo corretto funzionamento, la definizione di regole condivise e trasparenti nonché l’adozione di standard di interoperabilità di dati e servizi che permettano l’interscambio e la comunicazione tra sistemi e soluzioni diversificate. 

Regole che, necessariamente, devono tenere in considerazione e uniformarsi anche alla normativa Europea derivante dall’attività di standardizzazione in materia di e-procurement, volta a creare una rete europea, costituita di infrastrutture e regole tecniche, per lo scambio di documenti legati al procurement (business document).

I soggetti responsabili delle singole piattaforme devono garantire durante la realizzazione e nella fase di esercizio: (i) il coordinamento tra le varie iniziative, al fine di favorire la coerenza tra tutte le azioni; (ii) il monitoraggio di ciascun progetto al fine di valorizzare le esperienze maturate nelle precedenti iniziative; (iii) la coerenza della velocità di dispiegamento con l’effettivo livello di trasformazione digitale e la conseguente capacità delle singole amministrazioni di erogare servizi digitali; (iv) la conformità tecnica con il Modello di interoperabilità e gli adeguamenti evolutivi conseguenti al rilascio di nuove regole; (v) la continuità operativa e i livelli di performance adeguati; (vi) la sicurezza del sistema. 

A livello normativo e di assetto ordinamentale vigente, l’emanazione delle direttive eurounitarie del 2014 ha segnato una chiara inversione di tendenza nel senso di promuovere la in­formatizzazione delle procedure negoziali di gara sotto svariati profili, perseguendo gli obiettivi comuni indicati nel Libro verde sull’estensione dell’uso degli appalti elettronici nell’Unione, per come successivamente implementati in sede sovranazionale [cfr. Risoluzione del Parlamento europeo del 16 maggio 2017 sul piano d’azione dell’UE per l’eGovernment 2016-2020 (2016/2273(INI); Risoluzione del Parlamento europeo del 4 ottobre 2018 sul pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278/(INI); Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni recante «Appalti pubblici efficaci in Europa e per l’Europa» (COM(2017) 572 final)].

Sulla scorta di tali indicazioni, il codice dei contratti pubblici ha declinato gli obiettivi di digitalizzazione sotto diverse forme prevedendo non solo una disciplina delle comunicazioni telematiche, ma anche la regolamentazione della gestione di taluni segmenti procedimentali, nonché la previsione dello svolgimento dell’intera procedura attraverso piattaforme telematiche di negoziazione e con strumenti partecipativi esclusivamente informatici. (c.d. e-procurement). 

Nel dettaglio il codice all’articolo 40 prevede l’obbligo di uso di mezzi di comunicazione elettronica nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione.

All’articolo 58 prevede espressamente l’adottabilità delle piattaforme telematiche di negoziazione. La disposizione è stata adottata in attuazione della delega di cui all’art. 1, co. 1, lett. ooo), della L. n. 11/2016 mediante il quale al legislatore delegato è stata demandata, appunto, l’introduzione di «procedure interamente telematiche d’acquisto». 

In forza di tale disposizione, le stazioni appaltanti - senza alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto – hanno titolo per dare corso alla gestione dell’intera procedura di gara tramite piattaforme di e-procurement, mediante la presentazione di un’unica offerta ovvero nella forma dell’asta telematica. 

La normativa di rango primario non disciplina analiticamente le caratteristiche tecniche dei sistemi di e-procurement. Tale funzione, in linea con l’obiettivo di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici di cui all’art. 44 del codice, e nelle more della definizione del piano nazionale in tema di procedure telematiche cui all’art. 212, comma 1, lett. d) del codice, è stata demandata dall’art. 58, comma 10 del codice all’Agenzia per l’Italia Digitale, cui è stata affidata la emanazione delle «regole tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra i sistemi telematici di acquisto e di negoziazione». 

La disposizione è stata attuata con la circolare AGID n. 3 del 6 dicembre 2016.

La digitalizzazione delle procedure di gara d’appalto trova poi la più recente novità normativa nel Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 12 agosto 2021, n. 148, recante “Digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici”, Decreto che, innestandosi nel richiamato corpus normativo, ha recepito taluni dei numerosi approdi giurisprudenziali nelle more intervenuti, primo tra tutti quello della ripartizione del rischio tecnologico insito nell’uso delle piattaforme telematiche di negoziazione (cfr. art. 6, comma 1 del D.P.C.M. 148/2021).

Pertanto, e concludendo sul punto, la piattaforma digitale deve rispondere alle esigenze di integrazione, dovendo essere nativamente predisposta per l’integrazione con altri sistemi e sottosistemi, in quanto in grado di interfacciarsi utilizzando standard riconosciuti e aperti e potendo interagire con le informazioni provenienti dagli altri moduli e da altri sottosistemi.

Questi, pertanto, il contesto di riferimento, le finalità di carattere generale, i caratteri e i vincoli (interni ed esterni) nell’ambito dei quali l’attività delle piattaforme telematiche di negoziazione si colloca ed è chiamata ad operare.

3. Le piattaforme telematiche di negoziazione: soggetti, rapporti, attività.

Alla luce di quanto chiarito nel paragrafo che precede, occorre ora svolgere, sia pure brevemente, talune schematiche precisazioni necessarie per l’ulteriore trattazione del tema in argomento.

In primo luogo, occorre soffermarsi sulla individuazione dei soggetti che assumono un particolare rilievo nell’ambito delle attività delle piattaforme telematiche di negoziazione, sulle attività dagli stessi svolte e sui rapporti che si instaurano tra i predetti soggetti.

Sotto il primo profilo, si osserva come i soggetti che, nell’ambito delle piattaforme telematiche di negoziazione, assumono rilievo sono il gestore della piattaforma, il gestore del sistema (di regola anche titolare dei diritti sulla piattaforma), la stazione appaltante e l’operatore economico.

Sotto il secondo profilo, si osserva quanto segue.

Il gestore della piattaforma svolge per la stazione appaltante il servizio di messa a disposizione della piattaforma e il servizio di supporto nell’utilizzo della piattaforma. Esulano dalle fattispecie oggetto del presente scritto, le ipotesi di gestione diretta del procedimento di gara da parte del gestore della piattaforma telematica di negoziazione per conto della stazione appaltante.

Il gestore del sistema mette a disposizione del gestore della piattaforma la licenza d’uso della piattaforma, e inoltre svolge per conto del gestore della piattaforma servizi professionali di assistenza e manutenzione dei moduli e ulteriori servizi professionali a consumo.

La stazione appaltante svolge nei confronti dell’operatore economico l’attività amministrativa di conduzione del procedimento di gara attraverso la piattaforma telematica. 

Sotto il terzo profilo, si osserva come rivestano natura negoziale il rapporto tra gestore della piattaforma e gestore del sistema e il rapporto tra gestore della piattaforma e stazione appaltante. 

Non sussiste invece alcun rapporto negoziale tra gestore della piattaforma e operatore economico, tra gestore del sistema e stazione appaltante, tra gestore del sistema e operatore economico, e infine tra stazione appaltante e operatore economico.

In secondo luogo occorre soffermarsi, come detto schematicamente, sulle ipotesi di responsabilità che nella specie sembrano potersi ipotizzare.

Avuto riguardo alla responsabilità diretta, sembrerebbero potersi ipotizzare le seguenti ipotesi di responsabilità:

• con riferimento al rapporto tra gestore della piattaforma e stazione appaltante: responsabilità per mancata o non corretta messa a disposizione della piattaforma e per mancata o non corretta messa a disposizione dei servizi di supporto nell’utilizzo della piattaforma;
• con riferimento al rapporto tra gestore del sistema e gestore della piattaforma: responsabilità per difetti genetici del programma, per malfunzionamenti operativi e informatici;
• con riferimento al rapporto tra stazione appaltante e operatore economico: responsabilità per la adozione di atti – proceduralmente o sostanzialmente - illegittimi nella conduzione del procedimento di gara;
• con riferimento al rapporto tra gestore della piattaforma e operatore economico: trattasi di fattispecie difficilmente ipotizzabile (nei limiti della lesione dell’affidamento: a carico del gestore responsabilità per mancata o non corretta messa a disposizione della piattaforma e per mancata o non corretta messa a disposizione dei servizi di supporto nell’utilizzo della piattaforma)

Avuto riguardo alla responsabilità in via di concorso sembrerebbero potersi ipotizzare le seguenti ipotesi di responsabilità:

• con riferimento al rapporto tra gestore del sistema e stazione appaltante: responsabilità del gestore del sistema in concorso con il gestore della piattaforma per difetti genetici del programma, per malfunzionamenti operativi e informatici;
• con riferimento al rapporto tra gestore del sistema e operatore economico: responsabilità del gestore del sistema in concorso con la stazione appaltante per difetti genetici del programma, per malfunzionamenti operativi e informatici;
• con riferimento al rapporto tra gestore della piattaforma e operatore economico: responsabilità del gestore della piattaforma in concorso con Stazione appaltante per mancata o non corretta messa a disposizione della piattaforma e per mancata o non corretta messa a disposizione dei servizi di supporto nell’utilizzo della piattaforma.

Infine, avuto riguardo alla responsabilità in via di regresso, sembrerebbero potersi ipotizzare le seguenti ipotesi di responsabilità:

-          responsabilità del gestore della piattaforma in relazione alla responsabilità della stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico; 

responsabilità del gestore del sistema in relazione alla responsabilità de gestore della piattaforma nei confronti di stazione appaltante;

-          responsabilità del gestore del sistema in relazione alla responsabilità del gestore della piattaforma nei confronti dell’operatore economico;

-          responsabilità del gestore del sistema in relazione alla responsabilità della stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico. 

4. La responsabilità del gestore delle piattaforme telematiche di negoziazione con riferimento al servizio di messa a disposizione della piattaforma.

Come anticipato, nei confronti delle stazioni appaltanti, le prestazioni a carico del gestore delle piattaforme telematiche di negoziazione, in generale, si sostanziano nella prestazione di supporto alle attività di committenza (cfr. art. 3, comma 1 D.Lgs. 50/2016).

Deve immediatamente puntualizzarsi come non risultino ricomprese tra le prestazioni a carico del gestore le attività di preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante, né quelle di gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante.

Non vengono pertanto espletate dallo stesso né attività sostitutive di quelle della stazione appaltante, né attività in nome o per conto della stessa stazione appaltante.

Quindi la stazione appaltante rimane, nei confronti degli operatori economici, l’unico soggetto di riferimento.

Nel dettaglio gestore delle piattaforme telematiche di negoziazione si obbliga a prestare: 

a) attività di messa a disposizione di una piattaforma (infrastruttura tecnica) che le stazioni appaltanti possono utilizzare per espletare e aggiudicare con sistemi telematici appalti pubblici;

b) attività di supporto nel corso dello svolgimento delle procedure di appalto.

Sotto il profilo giuridico potrebbe ipotizzarsi di definire e qualificare, anche convenzionalmente, in modo unitario le prestazioni a carico del gestore, in termini di attività di messa a disposizione di una piattaforma che consente alle stazioni appaltanti di espletare e di aggiudicare con sistemi telematici appalti pubblici, ricomprendendo nell’ambito di tali attività anche la prestazione (magari in forma opzionale e a fronte del pagamento di un maggior corrispettivo) di “funzioni” tecniche di supporto.

Le attività dovrebbero quindi tutte essere ricondotte alla disposizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. m, n. 1 del D.Lgs. 50/2016, e non già alle attività consulenziali di cui all’art. 3, comma 1, lett. m, n. 2 del medesimo D.Lgs. 50/2016.

In tal modo risulterebbe possibile, anche con riferimento alle attività di supporto nel corso dello svolgimento delle procedure di appalto (di cui al punto b) che precede), “spersonalizzare” una tale attività (risultando il servizio disponibile per tutti gli utenti) ed evidenziarne la natura di servizio informatico/telematico direttamente offerto dal sistema.

Ciò, inoltre, comporterebbe la esclusione della prestazione da parte del gestore di attività di consulenza riferita a uno specifico procedimento di gara, restando la sua prestazione limitata a un supporto tecnico nella utilizzazione della piattaforma.

D’altronde le concrete modalità di esecuzione dell’attività di supporto (che di regola non contemplano un intervento umano diretto) confermano l’assunto.

In considerazione di quanto sopra osservato, le prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte dal gestore sembrerebbero condurre a qualificare il contratto tra lo stesso gestore e le stazioni appaltanti in termini di locazione, ovvero – avuto riguardo alla natura “immateriale” del bene “piattaforma” - in termini di licenza d’uso.

Infatti il gestore, in qualità di soggetto titolare dei diritti di esclusiva sulla piattaforma, concede a una o più stazioni appaltanti il diritto utilizzare la piattaforma, mettendo a disposizione tale piattaforma e consentendone l’utilizzazione per una specifica finalità.

Non sembrerebbe invece possibile qualificare il rapporto contrattuale in termini di appalto, e più precisamente in termini di appalto di servizi (cfr. art. 1655 c.c.), con conseguente applicazione di tutte le disposizioni dettate per tale tipo di contratto e con la ulteriore conseguenza che le obbligazioni a carico del gestore verrebbero a qualificarsi in termini di obbligazioni di risultato.

Ciò da un lato in quanto la molteplicità degli utenti sembrerebbe escludere che l’obbligazione a carico del gestore sia quella di realizzare in favore della singola stazione appaltante un’opera o un servizio; e d’altro lato in quanto prevalente sembrerebbe risultare la prestazione della messa a disposizione del bene (immateriale) rispetto a quella avente a oggetto la specifica prestazione di servizi informatici.

Conclusione questa che sembrerebbe rimanere valida anche avendo riguardo alla prestazione da parte del gestore delle ulteriori attività di “supporto a sistema”, atteso che comunque tali attività di supporto sono, come detto, ancillari e strumentali alla attività di messa a disposizione della piattaforma.

In alternativa potrebbe ritenersi che il rapporto negoziale sia da ricondurre a un contratto misto, con elementi riconducibili all’appalto di servizi (quali la prestazione di “facere”) e al contratto di licenza d’uso. Aderendo a questa tesi, risulterebbe applicabile l’una o l’altra disciplina a seconda del tipo di prestazione che viene in esame.

In un tale contesto, fondamentale importanza viene ad assumere l’atto contrattuale da stipularsi tra il gestore e la stazione appaltante.

E’ proprio in quella sede che da un lato vengono determinate le prestazioni a carico del gestore e le relative obbligazioni, e d’altro lato viene disciplinata la responsabilità dello stesso per mancata o non corretta messa a disposizione della piattaforma e/o per mancata o non corretta messa a disposizione (o prestazione) dei servizi di supporto nell’utilizzo della piattaforma stessa.

Ed è ancora in quella sede che risulta possibile stabilire regole in ordine al regime di responsabilità del gestore, e ciò anche in deroga alle disposizioni di riferimento stabilite dal codice civile in relazione al tipo contrattuale cui il contratto può essere ricondotto.

Venendo quindi all’atto contrattuale da stipularsi tra il gestore e la stazione appaltante, si osserva come un tale atto, destinato a disciplinare i rapporti tra gestore e stazioni appaltanti, abbia ad oggetto la definizione dei termini, delle condizioni e dei principi di accesso e di utilizzo della piattaforma da parte delle stazioni appaltanti che intendono espletare con sistemi telematici gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici.

Risulta allora determinante convenzionalmente individuare, definire, delimitare (in termini fattuali) e qualificare (in termini giuridici) le attività in carico del gestore e correlativamente gli obblighi che lo stesso assume nei confronti della stazione appaltante.

Ciò da un lato in quanto la responsabilità del gestore si configura quale responsabilità di natura negoziale da inadempimento di obbligazioni assunte con un atto contrattuale, e d’altro lato in quanto solo ove inadempiuti i predetti obblighi potrà configurarsi una responsabilità di gestore.

Quindi, a fronte di una esigenza della stazione appaltante che ha carattere generale, il contratto deve stabilire con precisione le prestazioni a carico di gestore, e ciò avuto riguardo anche a tutte le funzioni che la piattaforma può assicurare, quali: presidio degli adempimenti; presidio delle scadenze; assolvimento adempimenti (procedimentali e sostanziali) di legge; evidenza degli atti da compiere; predisposizione di format; archiviazione di documenti; gestione integrata dei documenti.

Una tale operazione si impone anche nell’ottica di ribadire come la responsabilità – procedimentale e sostanziale - della gestione del procedimento resti in capo alla stazione appaltante, mentre il gestore si limita a fornire (a) la disponibilità di uno strumento in grado di gestire in modalità telematica i procedimenti di gara e le altre iniziative connesse e (b) gli strumenti di supporto a una tale utilizzazione.

Risulta allora necessario procedere a delimitare una tale responsabilità agendo sulle clausole negoziali, e nel dettaglio:

• in primo luogo individuando con precisione le prestazioni a carico di gestore e delimitando gli obblighi a carico dello stesso (e ciò principalmente in termini di individuazione delle attività che deve compiere);
• in secondo luogo individuando le garanzie prestate da gestore;
• in terzo luogo stabilendo specifiche cause di limitazione di responsabilità.

Chiaramente le disposizioni dell’atto contrattuale da stipularsi tra gestore e la stazione appaltante devono tenere nella dovuta considerazione le disposizioni che disciplinano i rapporti da un lato tra il gestore della piattaforma e il gestore del sistema e d’altro lato tra la stazione appaltante e gli operatori economici che intendono partecipare al procedimento di gara da espletarsi sulla piattaforma, risultando assolutamente necessario operare un coordinamento tra le disposizioni di tutti i richiamati atti.

5. La responsabilità del gestore delle piattaforme telematiche di negoziazione con riferimento al servizio di supporto nell’utilizzo della Piattaforma.

Come detto, il gestore di regola presta altresì attività di supporto nel corso dello svolgimento delle procedure di appalto.

Tali attività non sono in alcun modo sostitutive di quelle della stazione appaltante e non sono compiute in nome o per conto della stessa stazione appaltante.

Gli atti del procedimento di gara vengono pertanto tutti compiuti e adottati dalla stazione appaltante.

Quindi trattasi della prestazione di un servizio di supporto nella gestione del procedimento e nella assunzione di decisioni da parte dei soggetti (istituzionalmente) competenti alla adozione di decisioni e di atti.

Inoltre le richiamate attività vengono “automaticamente” fornite dal sistema, in quanto gestore non mette a disposizione delle stazioni appaltanti un servizio di supporto con proprio personale, personalizzato e a richiesta.

Trattasi quindi di un “supporto a sistema” e non già di attività consulenziale nella predisposizione e nello espletamento della procedura di appalto. Quindi l’attività di supporto è ancillare, intimamente connessa e strumentale alla attività di messa a disposizione della piattaforma.

Pertanto il gestore concede alle stazioni appaltanti – e per esse agli utenti autorizzati - un diritto limitato, non esclusivo, non trasferibile e comunque sempre revocabile, all’accesso al piattaforma e alla utilizzazione delle relative funzionalità e dei relativi servizi durante il periodo di efficacia del contratto, esclusivamente ai fini dell’espletamento delle attività di competenza delle stesse stazioni appaltanti.

Ciò a condizione che il Cliente rispetti termini e condizioni di cui al contratto.

Il gestore della piattaforma mette a disposizione la piattaforma secondo i termini previsti e si impegna a fare quanto in proprio potere affinché le funzionalità e i servizi vengano messi a disposizione e resi in conformità ai “livelli di servizio” contrattualmente definiti (la indicazione di livelli di servizio, come detto, consente di escludere con maggiore facilità la qualificazione dell’obbligazione in carico a gestore in termini di obbligazione di risultato). 

Il gestore si impegna a dare corso alle prestazioni a proprio carico con ragionevole perizia e cura.

Il gestore ha di regola titolo di apportare qualsiasi modifica alle funzionalità e ai servizi (e alle infrastrutture utilizzate per la fornitura degli stessi) necessaria e/o opportuna al fine di una migliore fruizione dei servizi da parte delle Stazioni Appaltanti.

Il gestore non assume alcun obbligo di esclusiva.

Dal canto loro le stazioni appaltanti:

si impegnano e accettano di conformarsi ai requisiti tecnici e a tutte le linee guida, procedure e protocolli di sicurezza e operativi forniti dal gestore;

si impegnano conformare la propria rete e i propri sistemi operativi ai requisiti tecnici indicati in contratto che consentono la operabilità della piattaforma e a mantenere tale conformità per tutta la durata del contratto;

si impegnano a ottenere e mantenere, a propri costi e spese, le connessioni di rete e i collegamenti di telecomunicazione dai propri sistemi alla piattaforma;

si impegnano a fornire a gestore (i) tutta la cooperazione e (ii) tutte le informazioni (inclusi i propri dati, informazioni sui servizi di sicurezza e configurazione, ecc.) richieste dal gestore, e ciò nei limiti in cui le stesse risultino necessarie per la esecuzione del contratto;

si impegnano a non rendere i servizi disponibili a terzi, né a concedere in licenza o in sub-licenza, vendere, trasferire (in qualsiasi modo) o altrimenti sfruttare commercialmente in qualsiasi modo le funzionalità della piattaforma;

si impegnano a pagare il corrispettivo.

6. Le garanzie a carico del gestore della piattaforma telematica di negoziazione

Il gestore della piattaforma garantisce l’adempimento alle obbligazioni assunte, nonché di possedere tutte le licenze, i consensi e le autorizzazioni necessari per l'esecuzione del contratto e per l’adempimento degli obblighi contrattualmente a suo carico.

Le garanzie del gestore vengono delimitate anche per mezzo delle dichiarazioni rese (nel corpo del contratto) dalle Stazioni Appaltanti in ordine al fatto: 

• che la piattaforma, i software e la tecnologia vengono concessi in uso [riconoscendo la Stazione appaltante che gestore è titolare in esclusiva e/o ha il diritto di utilizzare tutti i diritti di proprietà intellettuale sulla piattaforma, sui software, sulla tecnologia impiegata, sui servizi e sulla documentazione, nonché sui relativi sviluppi] da parte di gestore nello stato in cui si trovano, senza alcuna garanzia che le relative funzioni e/o caratteristiche soddisfino specificamente le esigenze della stazione appaltante;
• di avere ricevuto da gestore tutte le informazioni necessarie che consentono di valutare se i servizi forniti da Gestore soddisfano le esigenze e di dare adempimento agli obblighi posti a carico della Stazione appaltante dal contratto;
• di avere contezza delle condizioni preliminari che devono essere soddisfatte per la fruizione del servizio, ivi incluse, a titolo esemplificativo, quelle relative ai requisiti tecnici (inclusi quelli relativi all'hardware e al software) che devono essere posseduti per poter usufruire delle funzionalità e dei servizi della piattaforma;
• di avere contezza del fatto che i servizi sono offerti "così come sono";
• di essere consapevole che il gestore si riserva il diritto di variare in qualsiasi momento le caratteristiche tecniche dei servizi; previa comunicazione;
• di avere contezza del fatto che non è possibile per il gestore garantire in forma assoluta – nonostante l’adozione delle misure di sicurezza previste dalla legge – la corretta, ininterrotta e tempestiva prestazione, in ogni momento, delle funzionalità e dei servizi resi mediante l’uso di Internet, né la riservatezza dei dati trasmessi;
• che il gestore non garantisce che la documentazione e/o le informazioni ottenute dalla Stazione appaltante attraverso le funzionalità e i servizi della piattaforma soddisferanno le specifiche esigenze della Stazione appaltante.

Sul punto particolare rilievo assumono i principi affermatisi in giurisprudenza in merito alla garanzia di corretto funzionamento del sistema a carico del gestore di una piattaforma telematica di negoziazione e alla ripartizione delle responsabilità derivanti dall’utilizzazione di una tale piattaforma. 

Ciò in quanto di tali principi deve necessariamente tenersi conto nella interpretazione delle clausole in tema di garanzie assunte da gestore nei confronti della stazione appaltante, e ciò anche prendendo in considerazione le specifiche garanzie assunte dal gestore del sistema nei confronti di gestore della piattaforma telematica di negoziazione. 

A riguardo, la giurisprudenza ha ripetutamente affrontato la questione della distribuzione, tra operatore economico e Stazione Appaltante, del rischio tecnologico nell’uso delle piattaforme telematiche per le gare d’appalto, operando la distinzione tra “rischio di rete” e “rischio di sistema”.

Il rischio di rete è un malfunzionamento tecnologico dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete.

Il rischio di sistema è invece un malfunzionamento della piattaforma, diverso dal mero rallentamento o da altri agenti terzi, e dunque imputabile al suo gestore, e in definitiva alla stazione appaltante (sul punto, cfr. C. Stato, sez. III, 2 luglio 2014 n. 3329; C. Stato, sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416, C. Stato, sez. I, 5 giugno 2019, parere n. 1673; TAR Lazio, sez. II, 7 febbraio 2020 n. 1710). 

Tale ripartizione trae titolo dal fatto che all’operatore economico è sempre richiesta una diligenza media, che gli impone una sempre migliore e più efficace programmazione delle operazioni propedeutiche alla predisposizione degli atti in formato elettronico per il loro tempestivo invio, essendo peraltro di comune conoscenza la possibile (o probabile) evenienza che i sistemi elettronici di immissione di dati “pesanti”, sotto il profilo informatico, possono generare “imbuti” e rallentamenti nell’approssimarsi della scadenza del termine (cfr. sul punto, C. Stato, sez. I, 23 ottobre 2019, parere n. 2684). 

Inoltre, in forza del principio di autoresponsabilità, l’operatore economico, ove messo a conoscenza in forza degli atti del procedimento di gara delle modalità e della tempistica relative al servizio di assistenza, è tenuto (gravando sullo stesso un preciso onere) a organizzare il deposito dei documenti per la partecipazione all’appalto (anche anticipandolo), in modo tale da essere in condizione di poter fruire del servizio di assistenza, ove se ne fosse presentata la necessità, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema.

Diversa invece è la conseguenza nel caso in cui si verifichi un malfunzionamento del sistema. In questo caso, la giurisprudenza ha chiarito che non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non del sistema, imputabile al gestore (cfr. sul punto, C. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020, n. 86; C. Stato, sez. III, 29 luglio 2020, n. 4811; C. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922).

Da tale distinzione, dunque, derivano conseguenze assai rilevanti, dal momento che la giurisprudenza ha tendenzialmente riconosciuto, in applicazione del principio di autoresponsabilità, che il rischio di rete debba essere sopportato dall’operatore economico, e che solo in caso di malfunzionamento della piattaforma imputabile al gestore, la responsabilità di tale malfunzionamento ricada in capo alla Stazione Appaltante.

Sul punto particolarmente significativo risulta il seguente principio: “Non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica di negoziazione di cui all’art. 58, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. In ogni caso, ove fosse impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (C. di Stato; sezione III; sentenza 29 luglio 2020, n. 4811).

A riguardo è utile ulteriormente precisare come, sotto il profilo probatorio, nei casi di trasmissione della documentazione mediante piattaforma informatica, qualora sussista l’impossibilità di stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o si siano verificati malfunzionamenti del sistema, l’onere della prova ricada sull’ente che gestisce la gara, sul quale grava dunque la verifica di quanto accaduto mediante i file di log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico, al fine di accertare il verificarsi eventuale di malfunzionamenti del sistema (sul punto, cfr. Delibera ANAC, 7 gennaio 2021, n. 11; C. Stato, sez. III, 24 novembre 2020, n. 7352).

La giurisprudenza, quindi, ritiene espressamente che l’onere della prova sia assolto mediante il deposito dei file di log del sistema informatico, relativi al periodo di interesse. 

Conclusione questa che trova espresso conforto nel Decreto Ministeriale 12 agosto 2021 n. 148, recante “Digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici”, che – innestandosi un corpus normativo già consolidato [cfr. art. 40 del Codice dei Contratti Pubblici in tema di obbligo di uso di mezzi di comunicazione elettronica nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione e art. 58 del medesimo Codice che disciplina la possibilità di adozione delle piattaforme telematiche di negoziazione] – ha recepito i richiamati precedenti giurisprudenziali, stabilendo all’art. 6, comma 1 che “il sistema telematico integra apposite funzionalità di registrazione cronologica (log applicativi e di sistema) delle operazioni eseguite, nonché dei cambiamenti che le operazioni introducono sulla base di dati, per finalità di controllo anche automatico degli accessi degli utenti e di verifica delle operazioni effettuate” e (al comma 2) che “il sistema telematico prevede la creazione di registri che riportano, per ciascuna operazione eseguita, i parametri utili alla ricerca, quali la tipologia dell’operazione, il soggetto che l’ha effettuata e la data e l’ora di esecuzione”. D’altro canto, la giurisprudenza amministrativa aveva già riconosciuto che “il file registro che riporta tutte le azioni e gli accessi alla procedura di gara telematica, si configura come un atto pubblico, munito della forza probatoria attribuita dall’art. 2700 cod. civ.” (T.r.g.a. Trento, sez. I, 14 novembre 2019 n. 15312).

Sotto ulteriore profilo, in merito alla individuazione delle garanzie prestate dal gestore, particolare rilievo assume la questione della garanzia correlata alla corretta predisposizione della piattaforma (e dei relativi modelli da utilizzarsi da parte degli operatori economici), in modo tale che risulti sempre possibile per i concorrenti rendere le dichiarazioni prescritte dalle disposizioni di legge o di gara.

Sul punto (reale possibilità per l’operatore di rendere tali dichiarazioni in sede di partecipazione alla procedura di gara) si precisa che deve trovare comunque applicazione, nell’ipotesi in cui dovesse concludersi per l’impossibilità di rendere la dichiarazione, il ricorso al soccorso istruttorio prospettato da C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, secondo cui: “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice….Nell'ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciò è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32)”(C.G.U.E. nona sez., 2 maggio 2019, in causa C-309/18, punti 30 e 31 della motivazione).

Pertanto, per la ipotesi che risulti accertata la effettiva impossibilità di rendere la dichiarazione prescritta, sussiste un preciso obbligo per la stazione appaltante di procedere al soccorso istruttorio nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura che non abbiano reso tale dichiarazione 

Diversa è la ipotesi presa in considerazione dalla decisione del Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021 n. 2839 e al rilievo ivi attribuito al carattere “aperto” del sistema. 

In quel caso si trattava di fattispecie completamente diversa in cui lo stesso modello relativo all’offerta economica risultava facilmente suscettibile di integrazioni “a mano”, nel caso di specie, destinate anche all’inserimento di elementi ulteriori come le dichiarazioni imperativamente richieste dalla legge. Sul punto la richiamata decisione è chiarissima: “Come correttamente evidenziato dal primo giudice, non era riscontrabile una materiale “impossibilità di indicazione”, in quanto il modello dell’offerta economica era bensì non editabile, ma “aperto”, con facoltà di inserimento di dati “ulteriori” (come quelli imposti dalla normativa di settore), come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, nella medesima situazione, la controinteressata non aveva avuto difficoltà a compilarlo, a mezzo di integrazioni a mano” (Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021 n. 2839, cit.).

In tale contesto deve tuttavia porsi attenzione anche alle previsioni usualmente dettate dai Disciplinari di gara che prevedono una precisa scansione delle presentazione dell’offerta economica (“scaricare sul proprio pc il documento “offerta economica” generato dal sistema; … Firmare digitalmente il documento “offerta economica” generato dal sistema, senza apporre ulteriori modifiche; … Inserire nel sistema il documento “offerta economica” firmato digitalmente nell’apposito spazio previsto”), scansione che non contempla la possibilità di “integrare” l’offerta economica con ulteriori documenti “caricati” nel sistema e che anzi implica – a pena di esclusione - il necessario ricorso al form on line generato dal sistema senza possibilità di operarvi modifiche.

7. Le clausole di limitazione di responsabilità del gestore di piattaforme telematiche di negoziazione.

Ultimo profilo di rilievo da affrontare è quello relativo alle clausole di limitazione della responsabilità del gestore di piattaforme telematiche di negoziazione.

Il punto di partenza e il quadro di riferimento sono rappresentati dall’art. 79, comma 5-bis, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, in forza del quale: “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

È stato al riguardo ribadito a più riprese che “la giurisprudenza ha saldamente affermato che, laddove la stazione appaltante abbia condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2019 n. 7922). Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86)” (Cons. Stato, sez. VI, 30/6/2021 n. 4918).

Gli atti dei procedimenti di gara da espletarsi su piattaforma contengono, di regola, clausole di esonero della responsabilità della Stazione appaltante nei confronti degli operatori economici di tenore analogo alle seguenti clausole:

• “Il corretto recapito delle offerte rimane ad esclusivo rischio del mittente qualora, per qualsiasi motivo, lo stesso non arrivasse entro i termini di gara stabiliti”;
• “La presentazione dell’offerta mediante la piattaforma, infatti, è a totale ed esclusivo rischio del procedente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell’offerta medesima, dovuta, a titolo esemplificativo e non esaustivo, a malfunzionamenti degli strumenti telematici utilizzati/compatibilità degli strumenti telematici utilizzati con la piattaforma, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo. Pertanto, si raccomanda ai concorrenti di connettersi alla piattaforma ed avviare la collocazione dell’offerta entro un termine adeguato rispetto all’articolazione delle fasi descritte e di concludere le operazioni per tempo evitando di procedere nell’ultimo giorno e/o nelle ultime ore utile/i. In ogni caso, fatti salvi i limiti inderogabili di legge, il concorrente esonera la stazione appaltante da qualsiasi responsabilità per malfunzionamenti di qualsiasi natura, mancato funzionamento o interruzioni di funzionamento della piattaforma”.

Disposizioni di tal genere devono essere interpretate in conformità alle norme del codice dei contratti pubblici e ai principi di cui all’art. 30 dello stesso Codice: il riferimento a “qualsiasi motivo” di mancato recapito delle offerte è da intendersi operato a ipotesi diverse da quelle di “mancato funzionamento o malfunzionamento” dei mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione della stazione appaltante cui si riferisce l’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Quindi le clausole della legge di gara contengono una previsione di esonero dalla responsabilità della stazione appaltante per fatti addebitabili al partecipante o anche a terzi, ma non per la mancata osservanza, da parte della stessa stazione appaltante, di una regola di condotta imposta dalla legge, quale quella del citato art. 79, comma 5 bis.

Per cui non può farsi ricadere sull’operatore economico il rischio connesso a un fattore rientrante nella sfera di disponibilità della stazione appaltante.

In tale contesto non assume particolare rilievo la circostanza che la piattaforma messa a disposizione dei concorrenti per la presentazione delle offerte sia gestita da un soggetto terzo rispetto alla stazione appaltante. Si tratta infatti di un soggetto del quale la stazione appaltante si avvale ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 50 del 2016, del cui operato quindi la stessa deve rispondere, anche ai sensi e per gli effetti del ridetto art. 79, comma 5 bis.

I richiamati principi devono essere tenuti nella debita considerazione nei rapporti tra gestore della piattaforma e stazione appaltante.

Nell’ambito dei richiamati rapporti, si possono ipotizzare le seguenti clausole di limitazione della responsabilità del gestore:

• la stazione appaltante assume l'esclusiva responsabilità dei risultati ottenuti dalla utilizzazione delle funzionalità e dei servizi della piattaforma;
• il gestore non è in alcun modo responsabile per eventuali danni causati da errori o omissioni in qualsiasi informazione, istruzione o script forniti dalla Stazione Appaltante;
• il gestore non è in alcun modo responsabile nel caso in cui la non conformità delle funzionalità e dei servizi alle previsioni di contratto (inclusi i livelli di servizio) sia causata dall'utilizzo dei servizi da parte della Stazione appaltante in modo non conforme a quanto previsto dal contratto, ovvero dalla modifica o dalla alterazione di funzionalità e servizi da parte di qualsiasi soggetto diverso da Gestore;
• il gestore non è in alcun modo responsabile per la idoneità delle funzionalità e dei servizi per uno specifico scopo;
• il gestore non è in alcun modo responsabile per qualsiasi difetto nelle funzionalità e nei servizi causato dal mancato rispetto dei termini del contratto da parte della Stazione appaltante ovvero dalla sua negligenza, per la manomissione delle funzionalità o dei dati ad opera della Stazione Appaltante, per l'incompatibilità del servizio con qualsiasi dato della stazione appaltante o con qualsiasi software di terze parti dalla stessa utilizzato con cui il servizio si interfaccia o è collegato o su cui opera; 
• il gestore non è in alcun modo responsabile per qualsiasi virus che si inserisca nel servizio, a condizione di avere osservato le procedure di sicurezza;
• il gestore non è in alcun modo responsabile per qualsiasi problematica con internet, ivi espressamente compresi i guasti delle attrezzature, del software o della rete, nonché i problemi o la congestione della rete stessa.

In applicazione dei principi sopra richiamati, tali clausole non possono comportare che il rischio connesso a un fattore rientrante nella sfera di disponibilità del gestore della piattaforma ricada sulla stazione appaltante.

Ciò anche in applicazione dei principi codicistici di carattere generale, e in particolare di quello stabilito dall’art. 1229 c.c., in forza del quale è nullo qualsiasi patto che escluda o limiti preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave. 

Di dubbia legittimità si rivelano allora le clausole concernenti la limitazione della natura e dell’ammontare del danno risarcibile del tipo di quelle che sovente vengono inserite negli atti contrattuali (quale ad es. “Il gestore non sarà responsabile per qualsiasi perdita o danno indiretto, incidentale o consequenziale”, ovvero “la responsabilità del gestore nei confronti del Cliente per tutti gli eventi che la espongono a responsabilità ai sensi del presente Contratto non potrà mai eccedere l’importo dei corrispettivi pagati dal Cliente a Gestore nei 12 (dodici) mesi precedenti la data dell’evento dal quale è derivata la responsabilità del gestore”).

Sotto il profilo strutturale si osserva infine quanto segue.

Il gestore potrebbe conseguire una sensibile riduzione delle proprie responsabilità da un lato imponendo alle stazioni appaltanti di inserire negli atti di gara specifiche clausole limitative della responsabilità riferite anche alla posizione del gestore, e d’altro lato imponendo alle stesse stazioni appaltanti di utilizzare nei loro rapporti con gli operatori economici il modello di contratto di utilizzo del sistema telematico di acquisto predisposto dal gestore, se del caso integrato, nelle clausole limitative della responsabilità, con l’espresso riferimento anche al gestore, accanto alla stazione appaltante. 

Deve infine sottolinearsi come di regola nei contratti per l’acquisizione in licenza d’uso perpetuo di una piattaforma informatica per la gestione telematica di procedimenti di gara risulti disciplinata la responsabilità del gestore del sistema, il quale assume la responsabilità, anche in via di manleva, in relazione a qualsiasi danno a persone e/o a cose che si dovesse verificare in dipendenza del contratto, e quindi anche in relazione alle richieste risarcitorie avanzate nei confronti del gestore della piattaforma e delle stazioni appaltanti.